Daseinsvorsorge und Gewinnerzielung

Home Nach oben

Ralf Hansen

Gewinnerzielung im kommunalen Wirtschaftsrecht

Eine Rezension zu:

Thorsten Franz

Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge
 
Zugleich eine Untersuchung zu den Zwecken
und Formen der kommunalen wirtschaftlichen Betätigung
 
Erstauflage

Tübingen: Mohr (Siebeck), 2005, 874 S.
ISBN: 3-16-148582-3


http://www.mohr.de

Die umfang- und materialreiche Studie (Habilitationsschrift) bewegt sich in einem der umstrittensten Bereiche des öffentlichen und privaten Wirtschaftsrechts. Untersucht werden die Möglichkeiten und Grenzen der Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge, ein Begriff, den seinerzeit Ernst Forsthoff in die verwaltungsrechtliche Begrifflichkeit eingeführt hat. Analysiert wird der europa-, verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Rahmen der Gewinnerzielung durch kommunale Gewinnerzielung. Aus der Sicht der Kommunen ist das wirtschaftliche Interesse eher an den Möglichkeiten orientiert, während das Interesse der nicht öffentlich gesteuerten Wirtschaft sich eher auf diese Begrenzungen richtet. Insofern hat eine wirtschaftsrechtliche Analyse immer auch reale Interessenstrukturen im Hintergrund als Gegenstand.

Entsprechend geht die Studie auch davon aus, dass die Finanzen eines jeden Gemeinwesens den "nervus rerum" dieser Körperschaften darstellen, um die es weitgehend nicht gut bestellt ist, so dass nach Optimierungsstrategien geradezu gesucht wird. Überlegungen ein Gemeinwesen - etwa im Rahmen "neuer Steuerungsmodelle" weitgehend zu einem "Unternehmen Stadt" umzufunktionieren sind nichts Neues und grundsätzlich vom Ansatz her zu begrüßen, stoßen aber an vielfältige Schranken im Europa-, Verfassungs- und Kommunalrecht. Inzwischen ist weitgehend unstreitig, dass eine reine Gewinnerzielung durch kommunale mit dem geltenden Recht nicht zu vereinbaren sind. Indessen ist schon fragwürdig, was "reine Gewinnerzielung" bedeuten soll, denn es finden sich zahlreiche Mischmodelle im Bereich der Gewinnmitnahme, bei denen sich eine Abgrenzung unter wirtschaftlichen Aspekten nur schwer vornehmen lässt. Dieser wirtschaftliche Befunde wird durch eine hochkomplexe Rechtslage bestätigt, die zahlreiche ungeklärte Rechtsfragen aufweist, die meist thematisiert werden, wenn wirtschaftliche Interesse der Kommunen auf wirtschaftliche Interessen der "Privatwirtschaft" treffen.

Die hochinteressante Monographie gliedert sich in sechs Teile und versucht zunächst die Grundbegriffe zu klären. Dazu gehört selbstredend die Aufklärung des Begriffes der "Daseinsvorsorge" in Abschnitt A des ersten Teiles, bei dem es sich um einen soziologischen Begriff handelt. Der Verfasser operationalisiert diesen Begriff praxisnah auf die Erbringung grundlegender Leistungen für das tägliche Leben der Einwohner einer Kommune, soweit dies nicht durch die "Privatwirtschaft" geleistet wird. Diese Aufgaben sind einem gesellschaftlichen Wandel unterworfen. Schwieriger ist es, den Begriff der "Gewinnerzielung" aufzuklären, da es den "Gewinnbegriff" nicht gibt. Auch hier gibt der Verfasser einer praxisnahen Betrachtung den Vorzug und geht von einem Überschuss des Geldvermögenszuwachses über die Kosten aus. Im Teil B erfolgt eine geschichtliche Standortbestimmung der gewinnerzielenden Daseinsvorsorge.  

Teil 2 beschäftigt sich mit der Zulässigkeit entgeltpflichtiger Dienstleistungen im Rahmen der kommunalen Daseinsvorsorge und bildet den Grundlagenteil des Bandes. Dabei werden zunächst die gesetzlichen Pflichten kommunaler Daseinsvorsorge näher untersucht. Es gibt einen gewissen Kanon von Pflichten im Bereich der Daseinsvorsorge, die durch die Gemeindeordnungen vorgegeben sind. Es handelt sich dabei in erster Linie um Pflichten im Bereich der Wasser - und Stromversorgung, Gas- und Fernwärmeversorgung, der Abfall- und Abwasserentsorgung sowie der Straßenreinigung. Es ist nicht zu verkennen, dass angesichts europarechtlicher "LIberalisierungen" etwa des Strommarktes, diese Aufgaben heute nicht mehr den Stellenwert haben, der ihnen ursprünglich zukam. Zahlreiche dieser Aufgaben sind heute "privatisiert" und werden von Unternehmen mit unterschiedlichen Unternehmensträgern betrieben, bei denen es sich durchaus um privatwirtschaftliche Unternehmen mit kommunaler oder staatlicher Beteiligung handeln kann, so dass die Gewinnerzielungsabsicht schwer einzuordnen ist. Dies führt in der Konsequenz zu einer umfassenden Thematisierung der Offenheit der Wirtschaftsverfassung, gerade und auch unter Einbeziehung europarechtlicher Fragen. Wieder aufgegriffen wird hier etwa die in 80er Jahren sehr streitig diskutierte Frage, in welchem Umfang Privatisierungen von Dienstleistungen im Bereich der Daseinsvorsorge in einer offenen Wirtschaftsverfassung zulässig sind. Besonders interessant sind die Ausführungen zu den wettbewerbsrechtlichen Schranken der Kommunalwirtschaft, da dieses Thema ungebrochen aktuell ist. Europarechtlich ist hier insbesondere Art. 16 EGV von hohem Interesse, da diese Norm eine Privilegierung des öffentlichen Wirtschaftssektors enthält, soweit dieser Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringt. Umfang und Reichweite dieser Privilegierung sind umstritten. Richtigerweise wird die Auslegung favorisiert, dass diese Norm eine Funktionsgarantie, aber keine Bestandsgarantie enthält, so dass es sich primär um eine politische Absichtserklärung handelt. Die kartellrechtliche Seite wird ebenso intensiv behandelt wie die lauterkeitsrechtlichen Aspekte.

Teil 3 bildet den Hauptteil des Bandes und behandelt die Gewinnerzielung durch Vorzugslasten. Unter Vorzugslasten sind in Ausschöpfung der kommunalen Gebührenhoheit im Kern die Möglichkeiten gemeint, über Gebühren und Beiträge die kommunalen Einnahmen zu optimieren. Behandelt werden mehr oder weniger alle Formen geschriebener und ungeschriebener Rechtssätze, die eine unmittelbare Bedeutung für die Gewinnerzielung durch Vorzugslasten haben. Eine Grenze bildet hier das kommunalrechtliche Kostenüberschreitungsgebot, so dass sich das Erkenntnisinteresse hier vornehmlich auf die Aufdeckung verdeckter Gewinnerzielung richtet. Der Verfasser geht jedenfalls nach ausführlicher Herleitung mit guten Gründen davon aus, dass es ein striktes Verbot gewinnerzielender Vorzugslasten gibt.

Der 4. Teil widmet sich privatrechtlichen Entgeltformen, zumal diese einen abgabenähnlichen Charakter haben können. Erfreulicherweise wird hier der gesamte Bereich immanenter privatrechtlicher Bindungen etwa aufgrund einer AGB-Inhaltskontrolle oder einer allgemeinen Billigkeitskontrolle behandelt. Teil 5 geht eingehend unter primär soziologischen Aspekten eingehend auf Kontrolle und Akzeptanz der Gewinnerzielung ein. Dabei wird auch die Möglichkeit einer öffentlichen Kontrolle in die Überlegungen einbezogen. Teil 6 geht schließlich auf Möglichkeiten einer Begrenzung de lege ferenda ein und entwirft ein Bild der kommunalen Gewinnerzielung im Schnittpunkt von privaten und öffentlichen Wirtschaftsrecht für die Zukunft. Ob es aufgegriffen wird, hängt dabei mit der Bereitschaft von Abgeordneten und Angehörigen der Ministerialbürokratie  zusammen, sich intensiv mit den Vorschlägen des Verfassers zu befassen. Jedenfalls mündet die Studie in die abschließende Wertung des Verfassers ein, dass die Gewinnerzielung im Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge allein zur Schonung des Marktes und der Stärkung privatwirtschaftlicher Interessen zulässig ist, um im Rahmen eines Transformationsprozesses zu einer besseren privatwirtschaftlichen Aufgabenwahrnehmung zu führen. Letztlich spricht sich der Verfasser angesichts einer "echten" Subsidiarität der staatlichen Aufgabenwahrnehmung für ein umfassendes Verbot kommunaler Gewinnerzielung aus.

Die interessante Monographie analysiert den gesamten Bereich des Spannungsverhältnisses zwischen kommunaler Leistungserbringung im Bereich der Daseinsvorsorge und der Begrenzung durch Gewinnerzielungsverbote im Dienste der Herstellung einer offenen Wirtschaftsverfassung und arbeitet die vielfältigen Diskussionsstränge souverän auf.