Beobachtungen des Rechtssystems

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Ralf Hansen

Beobachtungen des Rechtssystems 

Eine Rezension zu:

NIKLAS LUHMANN

Ausdifferenzierung des Rechts

Frankfurt/Main: Suhrkamp Verlag,

suhrkamp taschenbuch wissenschaft

stw, Nr. 1418, 1999, DM 29,80,-

http://www.suhrkamp.de

 

1. Niklas Luhmann (1927- 1998) hat das aus dem Gesellschaftssystem ausdifferenzierte Rechtssystem immer wieder (neu) “beobachtet”. Luhmanns Soziologie, die “jenseits von Strukturalismus und Hermeneutik” steht, gewinnt ihre Erkenntnisse durch “Beobachtung” (Unterscheidung und Bezeichnung evolutionär ablaufender Prozesse) operativ geschlossener Systeme, die sich von ihrer Umwelt abgrenzen und an die Bewegungsprozesse der Umwelt - als den unbestimmten Außenbeziehungen des Systems - nur über strukturelle Koppelungen Anschluß finden können, durch Verarbeitung von Information aus Beobachtungen (über Beobachtungen). Gesellschaft ist daher ein kommunikativ geschlossenes soziales System, daß vollständig und ausschließlich über sich selbst bestimmt, wobei die Teilsysteme der Gesellschaft selbst gegeneinander “Umwelten” bilden und Kommunikationsflüsse sich nur über strukturelle Koppelungen und operative Öffnungen vollziehen können. Gesellschaftliche Differenzierung ist die entscheidende Reaktion des sozialen Systems auf Komplexitätssteigerung, die über Kommunikationen strukturelle Koppelungsleistungen erbringen, um ihre Autopoiesis reproduzieren zu können (ausführlich s. Luhmann, N., Die Gesellschaft der Gesellschaft, Bd. I, Frankfurt/Main: Suhrkamp, 1997, S. 92 ff). Eine Gesellschaft ist nach der Systemtheorie Luhmanns dann autopoietisch, wenn sie ihre Strukturen und die Elemente aus denen sie besteht im Netzwerk dieser Elemente selbst erzeugen kann und damit strukturelle und operative Autonomie gewinnt, was auch für die Systeme gilt, aus denen sie besteht (Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997, Bd. I, S. 65 f). In diesem Theorierahmen ist das “Rechtssystem” ein funktional ausdifferenziertes “Subsystem” von Gesellschaft, daß Kommunikationen zur Erwartungssicherung institutionalisiert und komplexitätsadäquate Steuerungsleistungen erbringen muß (eingehend, Luhmann, N., Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt/Main: Suhrkamp, 1993, 1995, S. 38 ff). Luhmann hat seine Rechtssoziologie aus dem Blickwinkel einer Theorie der Gesellschaft entworfen, in der das Rechtssystem ein nicht autonomes soziales System ist, daß bestimmte binär codierte (Recht/Unrecht), temporale Kommunikationsleistungen im sozialen System und als Vollzug von Gesellschaft erbringt. 

2. Bereits 1972 hatte der Soziologe Luhmann, der von Haus aus Jurist war, eine Rechtssoziologie vorgelegt (3. Aufl., 1987). 1993 folgte nach zahlreichen Monographien und Einzelstudien, “Das Recht der Gesellschaft” (Frankfurt/Main: Suhrkamp, stw 1183, 1995). Die in “Ausdifferenzierung des Rechts” erstmals 1981 vorgelegten Arbeiten, enthalten “Beobachtungen” aus den Jahren 1965 - 1979 und ergänzen vornehmlich die “Rechtssoziologie”, vertiefen aber gleichzeitig Aspekte von “Das Recht der Gesellschaft” und führen zu dieser höchsten Entfaltung seines rechtssoziologischen Ansatzes hin. Bereits 1981 erstmals veröffentlicht, lange vergriffen, werden diese Studien nunmehr endlich wieder auf den Buchmarkt zugänglich. Obwohl es eine Aufsatzsammlung ist, läßt sich das Werk fast als ein offenes System der Rechtssoziologie rezipieren. Es ist nicht verwunderlich das der Systemsoziologe Luhmann sein Werk selbst als “System” organisiert hat. Es wäre wünschenswert, wenn Manuskripte aus dem reichhaltigen Nachlaß der Öffentlichkeit zugänglich gemacht und nicht wie bei Michel Foucault im Dunkel des Schweigens post mortem gehalten würden. Die betreffenden Arbeiten sind vor dem “autopoietic turn” Luhmanns entstanden, von dem “Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen Soziologie” (Frankfurt/Main, Suhrkamp, stw 666, 1987) 1984 erstmals als Gesamtüberblick und “Allgemeiner Teil” der Soziologie Luhmanns Zeugnis ablegt, die in “Die Gesellschaft der Gesellschaft” (2 Bde., Suhrkamp, 1997) als dem letzten selbst abgeschlossenen Werk Luhmanns ihren Abschluß finden mußte. Erst die Analysen von “Das Recht der Gesellschaft” bewegen sich auf dieser (letzten) Theoriestufe, was die Rezeption der älteren Studien weder überflüssig noch sinnlos macht, sondern die Rechtssoziologie Luhmanns in ihrer “evolutionären” Entwicklung zeigt. Seinem nicht hermeneutischen Theorieansatz entsprechend will Luhmann das Rechtssystem von “außen” beobachten (Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997, Bd. I, S. 69 f), “radiert” aber das “Subjekt” des Beobachtens als “Objektivist” aus: Der Beobachter ist beim Beobachten der ausgeschlossene Dritte seines Beobachtens, er kann sich beim Beobachten nicht selbst beobachten. Dieses “Denken des “Außen” in der Zeit ist der wohl methodisch problematischste Teil seiner Systemsoziologie, da der “Beobachter” immer auch in die Systeme verstrickt ist, die er beobachtet und noch die “Umwelt” aus dem beschränkten Blickwinkel des “Systems” wahrnehmen muß. Die Einübung in den “ethnologischen Blick” zeigt die Verstrickung in das hermeneutische Prinzip, daß auf der Ebene der Selbstreferenz des Systems wiederkehrt, wenn das System sich selbst analysieren muß, um die notwendigen Stabilisierungsleistungen gegenüber der Umwelt zu erbringen. Der späte Luhmann versuchte diesem Einwand zu entgehen, in dem er - in einer antihumanistischen, beinahe neostrukturalen Geste - den Menschen, als Umwelt der Gesellschaft konstruiert hat, was die Beobachtung methodisch möglich machen würde, ausgehend vor den zutreffenden Ausgangsposition, daß “man den Menschen als lebendes und bewußt erlebendes Wesen entweder dem System oder der Umwelt zuordnen” kann (Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997, Bd. I, S. 29). Die Gesellschaftstheorie Luhmanns operierte, wie sein größter Kontrahent auf dem Gebiet der Makrotheorie von Gesellschaft es oft genannt hat, immer in “Augenhöhe philosophischer Systeme” (Habermas), insoweit Hegel immer näher als manchmal angenommen.  

3. “Ausdifferenzierung des Rechts” will Bausteine zu einer Soziologie vorlegen, die es ermöglichen soll, Rechtstheorie als Reflexionsleistung des Rechtssystems von “außen” zu analysieren, von wo man zugleich mehr und weniger sieht, als aus dem System heraus selbst, da man mehr von den Umweltbezügen (durch strukturelle Koppelungen) sieht, als das System selbst operativ bewältigen kann und im System Strukturierungsprozesse erkennt, die bestensfalls für latent gehalten werden (Vorwort zu: Ausdifferenzierung des Rechts). Die Selbstreflexion des Rechtssystem als Beobachtung erster Ordnung im Sinne einer Herstellung der Selbstreferenz des Rechtssystems bedarf der Außenbeobachtung (als Beobachtung zweiter Ordnung), um eine soziologische Klärung herbeizuführen und eine neue Semantik des Rechts zu erklären, die eine selbstreferentielle Systemleistung ist und insoweit nicht mehr allein juristisch geklärt werden kann (Ausdifferenzierung des Rechts, Kap. 9: Rechtstheorie im interdisziplinären Zusammenhang und Kap. 10: Systemtheoretische Beiträge zur Rechtstheorie). Die betreffenden evolutionären Prozesse werden aber erst in Kenntnis dieser Differenz als solche reflektierbar, ohne das diese Differenz aufhebbar wäre (Kap. 11: Funktionale Methode und juristische Entscheidung). Soziologie läßt sich nicht in Rechtstheorie, geschweige denn Rechtsdogmatik auflösen, und auch nicht umgekehrt.

4. Das letzte Kapitel resümiert das Verhältnis dieser Differenz auf dem Stand der Theorieentwicklung der späten siebziger Jahre (Kap. 16: “Selbstreflexion des Rechtssystem: Rechtstheorie in gesellschaftlicher Perspektive”), indem auf die Differenz zwischen Rechtssystem und gesellschaftlicher Umwelt reflektiert wird, in der die Reflexion des Rechts ihren Bezugspunkt haben muß, was aber eine Theorie gesellschaftlicher Differenzierung voraussetzt, bei der Luhmann segmentäre, stratifikatorische und funktionale Differenzierung (und damit auch je verschiedene Gesellschaftsformationen) unterscheidet: Nur die modernen okzidentalen Gesellschaften der Neuzeit, weisen jenen Komplexitätsgrad auf, der funktionale Differenzierung voraussetzt (eingehend ausgearbeitet in, Luhmann, N., Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997, Bd. 2, S. 595 ff, insbes. S. 743 ff).  Ausdifferenzierung des Rechtssystems meint die Herstellung eines besonderen Sozialsystems mit relativ autonomen Fähigkeiten, daß Recht und Unrecht, rechtmäßiges und unrechtmäßiges Verhalten übergreift und die funktionale Ausdifferenzierung relativ autonomer gesellschaftlicher “Wertsphären” (M.Weber) voraussetzt. Die - für die Soziologie “klassische” Theorie der “socialen Differenzierung” (Simmel), einsetzend mit den unvergeßbaren “Klassikern” G. Simmel, Pareto, Durkheim und M. Weber -  rekurriert letztlich auf eine Theorie der sozialen Evolution, mit deren Analyse für das Rechtssystem der Band konsequenterweise auch einsetzt (allgemein ausgearbeitet in, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Bd. 1, 1997, S. 413 ff).

5. Die soziale Evolution erzeugt eine ständige Komplexitätssteigerung gesellschaftlicher Systeme, beruhend einerseits auf der Differenz von System und Umwelt, andererseits auf der Binnendifferenzierung des sozialen Systems. Veränderungen der Umweltsituation, die für das soziale System nicht unmittelbar erkennbar sind, bewirken unter jeweils kontingenten Bedingungen eine Anpassung an veränderte Umstände in drei verschiedenen Formen: Variation, Selektion und Stabilisierung: “Evolution wird Prozeß dadurch, daß jene drei Mechanismen der Variierung, Selektion und Stabilisierung in unterschiedlicher Verteilung von System und Umwelt einander veränderte Bedingungen stellen. Soweit dieser Prozeß zu stabilisierten Lagen führt, die für die Erhaltung von Systemen funktional sind, können wir von >evolutionären< Errungenschaften sprechen” (Kap. 1: “Evolution des Rechts”, S. 22). Evolution aber ist auf einen Begriff des gesellschaftlichen Lernens angewiesen, der vor Regression nicht sicher ist. Variierung ermöglicht auch Rückschritte, wie Luhmann im letzten Kapitel anhand der “Wiederkehr” des Naturrechts in der Rechtswissenschaft der Bundesrepublik Deutschland nach “ 1945” aufgrund der juristischen “Regression” des Nationalsozialismus aufzuzeigen versucht (S. 431 ff), ohne das die Erklärung recht befriedigt. Die Erklärung des Faschismus auf der Folie einer Theorie der funktionalen Differenzierung wäre vielmehr noch zu leisten. Sie würde die Umsetzung der soziologischen Theorie der funktionalen Differenzierung in ein rechtshistorisches Projekt erfordern. Die Erklärung derartiger Phänomene setzt eine umfassende Theorie strukturierter sozialer Systeme voraus, deren sich Luhmann zu diesem Zeitpunkt nicht sicher und die erst als letztes Werk vorlegen konnte, dessen Rezeption nicht einmal in den Anfängen steckt.

6. Soziale Systeme - und damit auch das Rechtssystem - bestehen aus Kommunikationen (der Begriff wird von Luhmann selbstredend systemtheoretisch und nicht handlungstheoretisch wie etwa von J. Habermas gefaßt, zur Gegenkonzeption, s. Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, 2. Bde, Frankfurt/Main: Suhrkamp, 1981, Bd. 2, S. 171 ff) über die kommuniziert wird und mit denen Bezugnahmen zum Rechtscode hergestellt werden (Kap. 3: Ausdifferenzierungen des Rechtssystems). Kommunikation als kleinstes Element des sozialen Systems, ist diejenige Operation, die die Autopoiesis des Systems letztlich durchführt und die entscheidende Abgrenzungsleistung gegenüber der Umwelt vollzieht, aber immer nur auf andere Kommunikationen verweisen kann und diese voraussetzt. Ihr Zeitbedarf führt zu einer zeitlichen Entkoppelung von System und Lebenswelt. Sie vollzieht sich nach diesem systemtheoretischen Ansatz unabhängig vom “Subjekt”, da die Bewußtseinssysteme bei der Kommunikation den Innenzustand des Bewußtseinssystems nicht kennen können. Der Begriff der “Handlung” kann daher systemtheoretisch nur als Konstrukt eines sich selbst bei der Kommunikation (nicht bei der Beobachtung) stets notwendig selbst beobachtenden Systems wieder eingeführt werden, daß durch Mitteilung und Information Anschlußleistungen an weitere Kommunikationen finden muß, um die Autopoiesis fortzusetzen und entsprechende Reproduktionsleistungen zu erbringen.

7. Wo aber universelle Kommunikation möglich wird, gibt es in der Gesellschaft selbst kein “Außen” mehr. Gesellschaft als solche kann sich unter den Bedingungen der entfalteten Moderne nicht mehr selbst zur Umwelt werden. Eher höhnisch verabschiedet Luhmann in seinem letzten großen Werk die sog. “Postmoderne”, für die er keine empirischen Evidenzen finden kann (Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997, Bd. 2, S. 1143 ff), kann ihr aber als Selbstbeschreibung der Weltgesellschaft unserer Zeit insoweit wenigstens etwas abgewinnen, beharrend auf einer komplexitätsadäquaten Theorie der Gesellschaft. Nach Luhmanns begriffsprägender Theorie ist Gesellschaft unter diesen Bedingungen “Weltgesellschaft”, nur der Binnendifferenzierung noch fähig (Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997, Bd. I, S. 145 f; ders., Rechtssoziologie, 3. Aufl., 1987, S. 333 ff; ders., Die Weltgesellschaft, in, ders., Soziologische Aufklärung, Bd. 2, 1975, S. 71 ff = Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 57 (1971, S. 1 -35). Luhmann hat die Weltgesellschaft auf den Begriff gebracht, wie Hegel die Moderne, der erstmals auch zwischen Staat und Gesellschaft getrennt hat. Im November 1998 hat die Weltgesellschaft ihren scharfsinnigsten Analytiker durch eine heimtückische Krankheit verloren. Auch wenn er selbst meinte, “Kein Mensch ist gesellschaftlich unentbehrlich”, hat die Theorie der Gesellschaft an diesem Verlust noch Jahre zu tragen. Soziologen von der Bedeutung eines Max Weber sind rar. Nationen sind im Kontext der Weltgesellschaft aber nichts anderes als Regionalgesellschaften, die nach außen partikularistisch und nach innen universalistisch konzipiert werden müssen, um die Komplexität der Weltgesellschaft adäquat zu reduzieren (Gesellschaft der Gesellschaft, Bd. 2, S. 1050), ohne daß sie noch in der Lage wären zu verraten, auf welches Gesellschaftssystem sie sich noch beziehen. Gesellschaft kann heute als national eingepferchte Staatsgesellschaft nicht mehr begriffen werden. Selbst Regressionen führen über den nationalistischen Nationalismus wieder hinaus und verweisen auf ein politisches System der Weltgesellschaft, wenn die nationalistischen Ressourcen als Semantik des Simplen aufgrund der gesellschaftlichen Komplexität erschöpft sind. In der Umarbeitung der sozialen Systeme zur Weltgesellschaft hat sich noch kein Weltrechtssystem herausgebildet, aber eine weltrechtliche Regulation gesellschaftlicher Binnendifferenzierungen, die zu erneuten Ausdifferenzierungen des Rechtssystem führen (Das Recht der Gesellschaft, 1995, S. 571 ff). Leider ist Luhmann trotz seines weltgesellschaftlichen Ansatzes nur selten auf eine Systemsoziologie des Völkerrechtssystems eingegangen.

8. Ein gesellschaftstheoretisch ansetzender Begriff des Rechtssystems erfordert einen komplexitätsadäquaten Rechtsbegriff. Recht ist eine Form institutionell geronnener Kommunikation, die es erlaubt, Verhaltenserwartungen zu beschränken und zu statuieren, weil sonst angesichts der gesellschaftlichen Komplexität, die der ständigen Reduktion unter kontingenten Bedingungen bedarf, soziale Interaktion der vollständigen Blockade erliegen würde, die zur Instabilität des Gesellschaftssystems führen würde. Damit setzt Recht kontrafaktische Stabilisierung durch normative Strukturen voraus, die auch dann Geltung beanspruchen können, wenn gegen sie verstoßen worden ist. Der Normverstoß gehört zum Rechtssystem und steht nicht außerhalb (Kap. 3: Kommunikationen über Recht in Interaktionssystemen). Rechtsnormen werden immer erst in Konflikten aktualisiert (Kap. 5: Konflikt und Recht). Die Entscheidung anhand von Rechtsfragen setzt die Differenzierung von Machtfragen bereits voraus.

9. Die Ausdifferenzierung des Rechtssystems beruht einerseits auf einer Differenzierung von Rechtssystem und politischem System durch Segmentierung, andererseits aber wird Recht im politischen System erzeugt, was durch strukturelle Koppelung der Segmente bedingt wird (Kap. 7: Rechtszwang und politische Gewalt). Das Rechtssystem ist mit Luhmann mithin auf Impulse aus andern gesellschaftlichen Interaktionssystemen angewiesen, dessen Interaktionen aber auch durch Vertrag ausgesteuert werden können, so daß dem Privatrecht für die Stabilisierung des sozialen Systems eine tragende Rolle zukommt, da es die Aktualisierung physischer Gewalt durch Übersetzung politischer Macht in den Rechtscode latent halten kann. 

10. Recht reguliert soziale Konflikte (Kap. 5: Konflikt und Recht) und muß daher die Komplexität einer hochdifferenzierten Gesellschaftsformation operativ reduzieren. Unter rechtstheoretischen Aspekten ist insbesondere die strukturelle Koppelung zwischen Rechts- und politischem System von hohem Interesse. Die Gesetzförmigkeit des positiven Rechts ist dabei der “Angelpunkt” wechselseitiger Interdependenzen. Der politische Antrieb der Gesetzgebungsmaschine setzt aber die Systemdifferenzierung der beiden Bereiche bereits voraus (Kap. 7: Rechtszwang und politische Gewalt. S. 155), die sich rechtshistorisch im Übergang von rationalen Naturrecht zur Positivierung des Rechts vollzogen hat. Auf der einen Seite vollzieht das auf diesen Systemverhältnissen aufbauende politische System “Input” - Leistungen in das Rechtssystem auf der Basis von Asymetrisierungen, die Prämissen setzt für Entscheidungen aufgrund des - jederzeit änderbaren - positiven Rechts und wird dadurch von legitimitätserzeugenden Kommunikationen frei, die das politische System sonst mit Entscheidungen belasten würden. Auf der anderen Seite erzeugt das Rechtssystem “Input” - Leistungen in das politische System in Form von reziproken Asymetrisierungen, die als notwendige Prämissen für den Einsatz physischer Gewalt fungieren (s. 167 f). Das politisch Mögliche wird durch Rechtsnormen begrenzt, die ihrerseits dem politisch Möglichen unter Kontingenzbedingungen geschuldet sind. Machtausübung unter den Bedingungen des souveränen neuzeitlichen Territorialstaates setzt die Implementation von Rechtsnormen voraus, da der Hintergrund der theologisch erzeugten Legitimation zunehmend zerfiel und sowohl Souveränität und Legitimation in das Gesellschaftssystem hineingezogen werden mußten, um es noch stabilisieren zu können. 

11. Der Band enthält mit “Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft” eine der interessantesten rechtssoziologischen Arbeiten Luhmanns. Das moderne Recht als Norm zielt auf enttäuschungsfeste, gegebenenfalls kontrafaktische Stabilisierung von Erwartungshaltungen (S. 117) in Überwindung des Naturrechts, daß letztlich die Leugnung von Eigenleistungen des rechtserzeugenden sozialen Systems der Gesellschaft voraussetzt. In einer langen, nicht regressionsfreien Umarbeitung des Naturrechtsgedankens in positives Recht wird eine hierarchische Ordnung von Rechtsquellen geschaffen (dazu näher, Kap. 12: Die juristische Rechtsquellenlehre aus soziologischer Sicht), die aufgrund der geschaffenen ordo sich zur Säkularisierung unter Bedingungen transformierter Kontingenzerfahrungen geradezu evolutionär anbot und Evolution immer auf bereits Vorhandenes rekurriert. Rechtssetzung ist ein Selektionsprozeß, der vorhandenes Recht filtert und durch Variation positiviert. Positivierung des Rechts bedeutet Umstellung von traditionaler Legitimation des Rechts, insbesondere aufgrund einer höherrangigen lex divina oder lex naturana, auf jederzeitige Änderbarkeit, als Entscheidung unter Kontingenzbedingungen kraft Selektion aus anderen Möglichkeiten in Geltung “gesetzt”. Die Positivierung ist einer zunehmenden Komplexität von Gesellschaft geschuldet, die laufende Variation notwendig macht. Rechtsgeltung ist kein statischer Akt, sondern selbst evolutionär im Fluß. Positivität setzt damit einen Grad an Komplexität des sozialen Systems voraus, daß stets mehr Möglichkeiten konstituiert, als realisiert werden können und damit zu Entscheidungen zwingt. Unter derartigen Bedingungen müssen Verhaltenserwartungen im sozialen System generalisiert werden, was die Frage der Legitimation positiven Rechts aufwirft, die auf generalisiertem Konsens beruht und damit entsprechende Verfahren voraussetzt (näher: Luhmann, Legitimation durch Verfahren - 1969 -, Frankfurt/Main:Suhrkamp, stw 443, 4. Aufl., 1997, S. 9 ff), die legitimitätsstiftende Wirkung erzielen und entsprechende Stabilisierungsleistungen vollziehen. Dieser Legitimationsbegriff verengt das Legitimationsproblem, übersieht aber, daß diese Verfahren selbst normativ abgesichert und damit “legitim” sein müssen.

Damit einher gehen Veränderungen in der Normenstruktur selbst, die von einer auf “Perfektionierung” eines “Guten” gerichteten “Zweck-Mittel-Struktur” auf Konditionalprogramme umgestellt werden, womit Luhmann die Normenkonzeption des Aristoteles fallen läßt. Dies ermöglicht neben erhöhten Variationsmöglichkeiten, der Entlastung von Folgenverantwortung durch Technisierbarkeit der Normanwendung ein Ersparnis an Kommunikationen im sozialen System durch den Verweis auf die verhaltensregulierende Kraft der Rechtsnorm. Damit wird die Institutionalisierung der Beliebigkeit von Rechtsänderungen zum universalen Prinzip erhoben, was die ungestörte Funktion des politischen Systems insbesondere unter Deckung der Entscheidungen durch die öffentliche Meinung voraussetzt und damit auf gesellschaftliche Vorbedingungen verweist, die nicht hintergehbar sind. Zum einen ist dies die Organisation des politischen Systems als Demokratie, der Luhmann allerdings keine hohe Beachtung schenkt, da die Demokratie im liberalen Verständnis nicht in der Lage ist adäquate Steuerungsoperationen zu vollziehen. Zum anderen aber setzt die volle Positivierung des Rechts die Ausdifferenzierung eines Wirtschaftssystems voraus, dessen Primat für die Entwicklung des sozialen System prägend ist und das politische System seinerseits von Kommunikationen entlastet. Lange versuchte Luhmann die These zu erhärten, daß dieser Primat einen Übergang von politischer Gesellschaft, etwa der Allmende-Verfassung, zu einer societas civilis voraussetzt, da eine politische Gesellschaft ein derart ausdifferenziertes Rechtssystem nicht benötigt. “Gegen diese Gefahr war in der frühen Neuzeit die naturrechtliche, dann die eudämonistische Zweckbindung der souveränen Herrschaft postuliert worden. Durch Abgabe des gesellschaftlichen Primats an die Wirtschaft hat die Problemlage sich geändert. In Gesellschaften mit hochentwickelter, industrialisierter, monetär gelenkter und international verflochtener Wirtschaft kann nicht mehr ernsthaft befürchtet werden, daß die Politik den Charakter der Gesellschaft annimmt” (S.151). Die damit verbundene Komplexitätssteigerung erfordert nach Luhmann eine Anpassung der Struktur der Gesellschaft an die Inputleistungen des Wirtschaftssystems in das politische System, dessen Entscheidungsspielraum damit unter erheblichen Kontingenzbedingungen steht (näher, Luhmann, N., Die Wirtschaft der Gesellschaft - 1988 -, Frankfurt/Main: Suhrkamp, stw 1152, 2. Aufl., 1996, S. 325 ff, unter erheblichen Umbau des Ansatzes hin zu einer Selbststeuerung von sozialen Teilsystemen, die einem Primat nicht ermöglicht). Nätürlich kann man diesen - später stark modifizierten - Ansatz als eine frühe Theorie neoliberaler Vergesellschaftungsmuster lesen, aber das ist nicht Luhmanns Intention, der temporale Systembewegungen unter Kontigenzbedingungen untersucht (s. nur, Das Recht der Gesellschaft, 1995, S. 307 ff). Jedenfalls aber wirft dieser Ansatz die Frage auf, welche Steuerungsleistungen politischer Regulation noch offen stehen und welche Funktion jenes Substrat hat, daß Gramsci als “Zivilgesellschaft” bezeichnet hat. Solange das System keine anderen Referenzleistungen ausbildet, wird Alternativlosigkeit vorausgesetzt. Insoweit hat Luhmann Kritik stets in die Affirmation der Bezeichnung der unter Kontingenzbeziehungen möglichen Prozesse zurückgenommen. In seinem wohl letzten zu Lebzeiten veröffentlichtem Text ging Luhmann allerdings von einer vollständigen Autonomie der beiden Systeme aus, die ihre je eigenen Strukturen nur durch ihre eigenen Operationen erzeugen und verändern können. Strukturelle Koppelungen können danach nur noch von innen wirken, nicht aber auf die einzelnen Systeme übergreifen (Luhmann, N., Der Staat des politischen Systems, in, Beck, U. (Hrsg.), Perspektiven der Weltgesellschaft, Frankfurt/Main: Suhrkamp, 1998, S. 345, 370). Unter diesen Bedingungen kann Steuerung durch das politische System nur dann noch möglich sein, wenn die strukturelle Koppelung eine temporale Öffnung der Systeme gegeneinander und damit Kommunikation ermöglicht.

12. Unter diesen Bedingungen kann “Gerechtigkeit” nicht mehr die gleiche Funktion haben, wie in vormodernen Gesellschaften, die das Recht auf die natürliche Ordnung der Dinge zu gründen versuchten. Immer wieder hat Luhmann sich dem Problem der Gerechtigkeit zugewendet und eine systemtheoretische Lösung versucht, die es erlaubt den Topos von Gerechtigkeit als Systemleistung zu bewahren. Der Band “Ausdifferenzierung des Rechts” enthält mit “Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft (Kap. 15), eine der diesbezüglich bahnbrechenden Arbeiten Luhmanns. Jedes Recht ist immer nur mögliches Recht, auf Selektionsprozessen beruhend, dessen Kontingenzen sich in den Auslegungsprozeß selbst hinein verlagern. Immer wieder hat er darauf hingewiesen, daß die Juristen auf diese Veränderung nicht angemessen reagiert haben (als Fallstudie aufgezeigt am Beispiel der Gewissensfreiheit in Kap. 13: Die Gewissensfreiheit und das Gewissen) . Immer wieder hat er auch die Profession der Juristen soziologisch erhellt und ironisch-kritisch hinterfragt (s. nur, Kap. 8: Die Profession der Juristen: Kommentare zur Situation der Juristen in Deutschland). Er konstruiert das Problem, wie so oft, an einem Paradoxon: “Wo der Jurist den Boden des positiven Rechts unter den Füßen verliert, müßte er mit Gerechtigkeit argumentieren können - und kann es nicht, weil die Idee der Gerechtigkeit auf Urteile über gleich und ungleich relativiert worden ist, die ihrerseits logisch abhängig sind von interessen-, Wertungs- oder Funktionsentscheidungen, also diese gerade nicht diskriminieren. Mit dem traditionellen Gerechtigkeitsbegriff unterwirft der Jurist unter heutigen gesellschaftlichen Bedingungen sich einer Politik, an die er selbst nicht glaubt” (S. 377). Gerechtigkeit ist ein auf Handlungen bezogener Perfektionsbegriff, an dessen Stelle mit der Evolution des Rechts zum positivierten Recht ein Entwicklungsbegriff zu treten hat, der sich auf das System beziehen muß, nicht nur auf den beschränkten Kosmos der attischen Polis, der sich im Horizont einer hochentwickelten Gesellschaft nicht mehr rekonstruieren läßt, sondern unter den Bedingungen des Primats des Geldcodes als Steuerungsmechanismus reformuliert werden muß, soll er nicht ganz fallengelassen werden. Luhmann will jedoch die “Kontingenzformel Gerechtigkeit”, wie er sich später ausdrückte (Das Recht der Gesellschaft, 1993, S. 214 ff), keineswegs fallen lassen. Vielmehr geht er davon aus, daß auch das Rechtssystem adäquate Komplexität ausbilden muß, anhand dessen Herstellung sich das Maß an Gerechtigkeit ablesen können lassen soll. Luhmann konstruiert einen weiten Begriff von  Rechtssystem, daß das nicht nur Rechtsnormen und Justiz, sondern auch das soziale System des Orientierens, bzw. Desorientierens am Recht umfaßt, sich dadurch aus dem täglichen Leben ausdifferenziert und die Unrechtshandlung mit einbezieht. Adäquat und damit gerecht ist dieses System, wenn es mit konsistenten Entscheidungen im System noch vereinbar ist. Luhmann läßt dabei leider offen, welche Funktion verfassungsrechtliche Argumentation in diesem Zusammenhang spielen kann, da ihre Wertentscheidungen die Grenze der Konsistens prinzipiell markieren, muß diese Funktion von seinem Ansatz aber letztlich auch negieren: “Deshalb kann Gerechtigkeit auch in einer nicht relationalen Beziehung einzelner Entscheidungen auf einzelne Werte oder Normen gefunden werden, sondern nur in der Art, wie das Rechtssystem als Ganzes Entscheidungsmöglichkeiten limitiert. Entscheidungen können gerecht nur sein als Elemente eines adäquat komplexen Rechtssystems, nicht allein durch ihren intendierten Sinn" (S. 392). Der Gedanke der Einzelfallgerechtigkeit wird damit aufgegeben und zieht sich auf die rechtskonforme Durchführung der konditional programmierten Verfahren zurück. In einem System von korrelierenden Korrelationen, ausgebildet durch mediatisierte Kommunikationen als den Elementen, besteht aber kein Anlaß Gerechtigkeit durch angemessene Entscheidung völlig fallen zu lassen. Als höchstmögliche Übereinstimmung der konkretisierten Korrelationen ist sie am Fall durch juristische Argumentation herzustellen. Demgegenüber liegt nach Luhmann Gerechtigkeit nur unter einer Bedingung vor: “Ein System hat als Rechtsordnung adäquate Komplexität in dem Maße, als es seine übrigen Variablen auf die Ermöglichung konsistenten Entscheidens einspielt”. Damit bewegt sich seine Gerechtigkeitstheorie immer an der Grenze der Entrechtlichung (S. 416) und am Rande der Verschiebung der Problemlösungen in das politische System, eindenk der Kontingenzen seiner Entscheidungsfähigkeit: “Paradigm lost”.                

13. Die in diesem Band versammelten Studien haben von ihrer Eindringlichkeit und Brisanz nichts verloren und sind immer noch (oder wieder) hochaktuell. Sie zu (wieder zu) lesen, geschieht im Bewußtsein der Rezeption eines Theoretikers der Soziologie der im Text noch unmittelbar gegenwärtig, bereits zum “Klassiker” geworden ist. In der Rechtsoziologie führt an der kritischen Rezeption der Werke von Niklas Luhmann kein Weg vorbei.